黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)
黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)上海精英律師團(tuán)隊(duì),實(shí)踐中，對于兩種合同的混淆，很大程度上集中于合同內(nèi)容既有制作又有安裝的設(shè)備以及類似鋼結(jié)構(gòu)安裝的合同性質(zhì)的定性，通常雙方約定由中標(biāo)方在己方所在地進(jìn)行材料的加工制作并到招標(biāo)方所在地進(jìn)行安裝，由此導(dǎo)致雙方對合同性質(zhì)定性的不同認(rèn)識，特別是在合同的大部分金額均集中在材料費(fèi)上時(shí)爭議更大，中標(biāo)方往往認(rèn)為加工費(fèi)占整個(gè)合同的比例大，則應(yīng)該認(rèn)定為承攬合同，所以法定訴訟管轄地應(yīng)在承攬人所在地。
”1999年頒布施行的《合同法》百十二條款進(jìn)一步規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給人。1997年11月1日由八屆全國會十八次會議審議通過，并于1998年3月1日起實(shí)施的《建筑法》（以下簡稱《建筑法》十八條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
在工程合同履行中，承發(fā)包雙方首先應(yīng)重視合同的約定，其次更應(yīng)重視合同的履行。喪失了實(shí)體權(quán)利，即使未超過訴訟時(shí)效，也只能面臨敗訴的后果！當(dāng)今中國房地產(chǎn)開發(fā)市場中，建筑工程“黑白合同”的存在成為業(yè)內(nèi)不可言明的事實(shí)，無論何種規(guī)模的房地產(chǎn)開發(fā)商都在尋求以黑白合同規(guī)避法律的監(jiān)管，但黑白合同的存在絕不是房地產(chǎn)開發(fā)序列的必然，也絕不是在說明部門對黑白合同的容忍。合同履行中，如果超過索賠時(shí)效過期索賠，將直接導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利的喪失。
如果建筑工程的施工機(jī)械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃借用的，則不能認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)行為。實(shí)際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。如果實(shí)際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實(shí)際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實(shí)際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實(shí)際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象。任何建設(shè)工程項(xiàng)目都離不開建筑工人的參與。
***《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條僅規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，這里強(qiáng)調(diào)的是相對人的債權(quán)，恰恰符合債權(quán)的相對性。有實(shí)際施工人是***《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中突破合同相對性而確認(rèn)的地位，如果承認(rèn)其對建設(shè)工程享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，則無異于讓其成為合法的權(quán)利，從而同立法精神不符合。
例如，建設(shè)工程實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項(xiàng)目經(jīng)理部下的土方一隊(duì)隧道一隊(duì)等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢？轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中及司法實(shí)踐中的表現(xiàn)是形形的，因此要在司法實(shí)踐中認(rèn)定轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。
建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)中所指向的“建設(shè)工程”的范圍問題。而建設(shè)工程又同時(shí)存在新建改建或擴(kuò)建等多種情況?！逗贤ā钒偈艞l規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察設(shè)計(jì)施工合同，《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》條規(guī)定，建設(shè)工程包括土木工程建筑工程線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)支配的客體不及于建筑物建設(shè)用地使用權(quán)。關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是否及于建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值部分，相關(guān)法律和司法解釋并沒有直接規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不及于建筑物占用范圍的建設(shè)用地使用權(quán)，理由如下建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不及于建設(shè)用地使用權(quán)，符合工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立之理論基礎(chǔ)——增值理論。對此，法院判決往往忽略這個(gè)問題，從而在案件執(zhí)行中容易引發(fā)對建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)和工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的沖突。
勘察設(shè)計(jì)等建設(shè)項(xiàng)目前期單項(xiàng)承包合同并不屬于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)所指的“建設(shè)工程”范圍之內(nèi)，因在此類合同標(biāo)的額相對較小，且合同履行期限內(nèi)建設(shè)工程尚未開工或尚不存在實(shí)體，合同標(biāo)的一般代表的是一種智力成果，對此談建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)無任何實(shí)質(zhì)意義，也有違法律明確規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的根本出發(fā)點(diǎn)。
”因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。同時(shí)我國《合同法》對解除合同的程序進(jìn)行了規(guī)定，我國《合同法》十條規(guī)定“當(dāng)事人一方依照本法十三條款十條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。法律行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。對方有異議的，可以請求***或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。
***《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條僅規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，這里強(qiáng)調(diào)的是相對人的債權(quán)，恰恰符合債權(quán)的相對性。有實(shí)際施工人是***《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中突破合同相對性而確認(rèn)的地位，如果承認(rèn)其對建設(shè)工程享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，則無異于讓其成為合法的權(quán)利，從而同立法精神不符合。
《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的情形第項(xiàng)違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。20年1月1日起施行的***《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法十二條項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效第（三）項(xiàng)規(guī)定的“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
對于國內(nèi)企業(yè)間無涉外因素，卻對于爭議處理方式選擇國外仲裁機(jī)構(gòu)條款的效力認(rèn)定，則有不同的看法。筆者認(rèn)為，肯定的說法忽視了司法原則，民商事爭議的解決方式選擇條款屬于國家公法認(rèn)定問題，體現(xiàn)的是以管理者統(tǒng)治者身份依據(jù)強(qiáng)制性法律規(guī)定，對民事法律行為進(jìn)行的評價(jià)，一旦違反司法或公共利益，此種條款的效力應(yīng)為無效約定。肯定的說法認(rèn)為，合同處理方式的選擇屬于意思自治范疇，是私人法律行為的體現(xiàn)而且法律又沒有明確否定，依照民事行為法無明文禁止有效的司法原則，該種約定，應(yīng)該認(rèn)定有效。
在國內(nèi)工程合同仲裁中，雙方當(dāng)事人在合同中不僅要明確選擇仲裁管轄，而且必須要確定的仲裁機(jī)構(gòu)，此時(shí)的仲裁管轄條款才會避免發(fā)生爭議。雙方當(dāng)事人在合同中對于仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，由于疏忽或不明知，會將仲裁機(jī)構(gòu)的名稱未能寫全，實(shí)踐中經(jīng)常在合同中僅約定力由某地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。對于此種情況，如果當(dāng)?shù)貨]有仲裁機(jī)構(gòu)的，則該仲裁條款約定無效。
